时值夏日，气温逐渐升高，女士们衣着逐渐单薄，飘逸的长裙和短裤成为街头的一道靓丽风景。与此同时，猥亵行为在炎炎夏日时常发生。如何区分猥亵行为构成犯罪还是属于一般的违法行为，笔者结合自身办理的一些案件谈谈一些看法。
何为猥亵？刑法、治安管理处罚法、相关司法解释未作出定义。根据《现代汉语词典》对于猥亵的定义为做下流动作。司法实践中，通常的理解是，除奸淫目的以外，为刺激和满足性欲，违背他人的意志，客观上实施鸡奸、兽奸、指奸、抚摸、吮吸、亲吻、手淫、搂抱、剥衣、露体、顶擦等行为。刑法2015年修改以后强制猥亵罪的对象从妇女改为了他人，即包括了14周岁以上的男性。而不满14周岁的男童、幼女则是猥亵儿童罪的保护对象。
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首先，我们先来梳理一下相关法律规范：
一、《中华人民共和国刑法》第二百三十七条 【强制猥亵、侮辱罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
二、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条 猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。
三、《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》
第六十七条、猥亵
裁量基准：有下列情形之一的，属于“其他严重情节” ：
（一）在公共场所或者当众猥亵他人的；
（二）两人以上共同实施猥亵，或者猥亵多人的；
（三）造成被猥亵人精神受到伤害等后果的；
（四）其他情节严重的。
第六十八条、在公共场所故意裸露身体
裁量基准：有下列情形之一的，属于“ 情节恶劣” ：
（一）造成现场秩序混乱等危害后果或者较大社会影响的；
（二）在有多名异性或者未成年人的公共场所故意裸露身体的；
（三）经制止拒不改正的；
（四）伴随挑逗性语言或者动作的；
（五）在重要场所或者重大场合当众故意裸露身体的；
（六）在学校周边故意裸露身体，影响恶劣的；
（七）其他情节恶劣的。
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实施了猥亵行为是构成强制猥亵罪还是属于猥亵违法行为呢，这就需要对猥亵犯罪与一般的猥亵违法行为作出区分。
首先，两者在主观上通常都具有刺激和满足性欲的动机，侵犯了他人的性自主选择权或者性羞耻心。但主观上具有刺激和满足性欲的动机是非必要条件，如果行为人具有报复他人实施了猥亵行为，仍然可以被认定，而且主观动机难以查明，需要结合客观方面进行判断。两者在主观上没有很大区别。
其次，主观亦见之于客观，两者的主要区别体现在客观方面。司法实践及以往判例均从以下几方面进行区分：
（一）手段是否有强制
强制猥亵罪要求以暴力、猥亵或其他手段对他人实施猥亵。所谓暴力是指对他人的人身采取压制的方法，使其不能反抗；所谓胁迫，是指对他人采取威胁、恐吓等方法使他人不敢反抗，对其进行精神强制;所谓其他手段，是指暴力、胁迫以外的其他手段使他人不知反抗，其手段的恶劣性与暴力胁迫具有相当性，常见的有下药、灌醉酒、趁人熟睡等。而一般的猥亵违法行为在手段上没有强制性，手段行为更多的是乘人之危、偷偷摸摸、借机逃离。两者的行为强度具有显著的区别。比如同样在电梯里以抚摸之手段对女性进行猥亵，如果是将女性强行按倒或者逼靠在轿厢墙上进行抚摸，可能涉嫌强制猥亵罪，而仅仅是在趁电梯关门之际对女性进行“揩油”，随即逃跑，则属于一般的猥亵违法行为。
（二）部位是否具有性象征意义
行为人在侵害他人时，其接触被害人的部位是否具有性象征意义亦是判断两者区别的重要考量因素。一般意义上理解的性象征意义的部位包括下体、胸部、臀部、大腿根部等性敏感部位，而头部、脸部、肩膀、手臂等部位则不具有性象征意义。如果以上文中提到的强制的手段行为接触性象征意义的部位，则可能涉嫌强制猥亵罪，而接触的不具有性象征意义的部位，则属于一般的猥亵违法行为。比如在违背女性意志的情况下，采用带有一定暴力手段抚摸了女性的胸部，则可能构成强制猥亵罪，但同样手段抚摸了女性的肩膀，则属于一般的猥亵违法行为。
（三）猥亵行为持续的时间长短
同样的猥亵行为，其时间持续较长，体现行为人对他人的侵害程度更深，社会危害性更大，时间较短则反之。同样以上例中电梯内发生的猥亵行为为例，行为人将电梯中所有的楼层按了一遍，再对被害人进行侵害，其侵害的时间相对于仅仅进行短暂的侵害即逃离的情形要长很多，危害更大。甚至有些案件中行为人对被害人进行精神强制后，长达数年对被害人进行侵害，其社会危害性更大。
（四）侵害行为发生场合的公众性
猥亵行为发生在校园、宿舍、公园、广场等公众性场合与发生在较为隐蔽的住宅、车内等反映了行为人主观恶性的不同。同样的猥亵行为发生在集体聚集性场合，当时没有其他人的情况下，可能构成强制猥亵罪，而在住宅中发生，可能只是一般的猥亵违法行为。当然，如果发生在公共场所，且当众，即现场有多人存在，不管多人是否实际看到，只要在其视力范围之内，即可被认定为在公共场所当众，猥亵行为除了可能被认定为强制猥亵罪以外，还要升格法定刑，在五年以上有期徒刑判处刑罚。此处涉及到重复评价的问题，如果“在公共场所当众”作为强制猥亵罪入罪的一个情节进行考虑，则不应该再将“在公共场所当众”作为升格法定刑的情节进行评价。但是即便只是轻微的违法行为，在公共场所或者当众实施，在行政处罚时亦属于其他严重情节，处10日以上15日以下行政拘留。
（五）行为人身份的特殊性
行为人实施同样的猥亵行为，具有国家工作人员身份、教师或者负责特殊照护职责等身份的，其利用职权或者职责使被害人处于劣势地位，使被害人短时间不敢反抗，构成强制猥亵罪的可能性比一般人更大。比如教师在校门口对学生实施抚摸为手段的猥亵行为，学生可能都不敢发声，而一般人员在校门口实施同样手段的猥亵行为，学生可以大声喊叫，及时获得帮助。
（六）对被害人身心伤害的大小
被害人被猥亵行为侵害后身心或多或少会受到一定的伤害，特别是性羞耻心必然受到伤害，性羞耻心属于心理层面概念，如果被害人事后神情恍惚、郁郁寡欢、精神出现疾病甚至自杀身亡。行为人对他人造成了较大伤害，构成强制猥亵罪的可能性更大。当然，实施轻微的猥亵行为，而被害人想不通自杀，其自杀的危害后果与猥亵行为之间因果关系中断，则不能将危害结果的发生归结于行为人。但即便按照一般违法行为处罚，对于被害人精神受到伤害的，也属于其他严重情节，处10日以上15日以下行政拘留。
（七）行为人前科劣迹情况
行为人具有性侵违法犯罪前科，体现了行为了主观恶性较深，屡教不改，其再次实施猥亵行为，被认定构成强制猥亵罪比初次实施，主观恶性较浅的行为人的可能性更大。
以上几点区分系在实践判例中的总结，当然并不是行为人符合某一点即被认定构成犯罪，需要综合多点进行综合判断。
PART4
不管是猥亵犯罪还是一般的猥亵违法行为，都需要证据来进行认定，猥亵案件跟强奸案件类似，被害人和行为人的言辞证据很容易形成一对一。这时就需要其他的间接证据来补强。常见的补强证据有证人证言，如被害人事后向他人反映自己被侵害时的情形；物证痕迹及鉴定意见，如被害人衣物上留下的行为人的生物信息；生物学痕迹及鉴定意见，如行为人接触过被害人后身体某个部位留下的被害人的生物信息，被害人相应部位留下的行为人的生物信息；视听资料，如行为人来、去及事发时的视频记录。书证，如公安机关以纸质形式打印的行为人与被害人，被害人与他人的聊天记录。
通过一系列相互印证的证据，达到证据确实、充分标准的，即便是言辞证据形成一对一，仍然可以认定犯罪，当然如果证据达不到以上标准，不能排除合理怀疑的，不能认定为犯罪。虽然行政案件处罚的证据也要达到证据确实充分，但没有排除合理怀疑的要求，而且由于行政案件处罚相对刑事案件处罚较轻，行为人承认的可能性较大，证据认定上比较容易，但如果违法事实不清、证据不足的，公安机关仍然不得给予行政处罚。总之，实施违法犯罪行为总要付出代价，即便刑事犯罪不构成，行政处罚难逃，莫伸手，伸手必备抓。